DROITS ET DEVOIRS DES CONTRACTUELS de la FPH

CONTRACTUELS

De la Fonction Publique Hospitalière

EDITO

L’administration, comme nous le constatons dans les hôpitaux et les établissements de l’Action Sociale, a souvent recours à des personnels non titulaires, relevant de situations juridiques diverses. Leur seul point commun est de n’être titulaire d’aucun grade.

La majorité des contractuels auxquels les directions ont recours relève de règles de droit public. En effet, ils exercent des fonctions les faisant participer directement à l’exécution du service public administratif.

Certains d’entre eux relèvent du droit privé comme par exemple les C.E.S. même si celui-ci a été remis en cause en 1996 par le Tribunal des conflits.

Etant de plus en plus nombreux dans nos institutions, la Fédération a jugé utile la publication de cette brochure permettant à nos organisations syndicales et à nos militants de mieux les aider, de mieux les défendre au quotidien, de leur proposer l’action pour que le plus grand nombre de contractuels soit titularisé dans un emploi de la Fonction Publique Hospitalière.

Le Secteur L.D.A.J.de la FEDERATION CGT SANTE ACTION SOCIALE

Textes de référence

Loi n° 86-33 du 9 Janvier 1986 - articles 9 et 27 11

Décret 91-155 du 6 Février 1991 modifié 12

Circulaire DHOS/P1 N° 2005-461 du 11 Octobre 2005 concernant le recrutement et la

situation des agents contractuels de la fonction publique hospitalière.

Modalités de recrutement des agents contractuels

Dans la Fonction Publique, les agents contractuels sont recrutés pour assurer le remplacement

momentané de titulaires indisponibles ou autorisés à exercer leur fonction à temps partiel.

Ils peuvent aussi être recrutés pour faire face temporairement et pour une durée maximale d’un an à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions statutaires.

Dans la Fonction Publique Hospitalière, ces salariés sont engagés par dérogation à l’article 3 du Titre 1^er du Statut Général, en conformité à l’article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions

statutaires dans nos secteurs et en application des dispositions du décret n° 91-155 du 6 février 1991

modifié par le décret n° 98-725 du 17 Août 1998.

L’engagement se fait obligatoirement par un contrat écrit dans les formes définies à l’article 4 du décret du 6 février 1991.

Le principe du recrutement sur concours ne s’applique pas au cas des agents non titulaires. Toutefois ces engagements doivent respecter un certain nombre de conditions requises par les textes réglementaires.

Pour la Fonction Publique Hospitalière, elles sont énumérées à l’article 3 du décret du 6 février 1991.

Dans la santé et l’action sociale, quelques conditions spécifiques existent. Une infirmière recrutée pour une période déterminée possédera un des titres exigés par le Code de la Santé Publique. Pour certains personnels, l’obligation de posséder un diplôme n’est pas inscrit dans ledit code tout en restant néanmoins une obligation sine qua non. C’est par exemple le cas des psychologues pour lesquels le diplôme exigé n’est pas fixé précisément même si la spécialité « psychologue » doit clairement apparaître (Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985).

Forme du Contrat

Contrat ou engagement pour la fonction publique hospitalière, tous ces actes doivent être obligatoirement

écrits ainsi que le soulignent «expressément » les dispositions réglementaires précitées.

Contenu du contrat

En ce qui concerne le contenu du contrat, certains éléments doivent obligatoirement être mentionnés

comme le montre le tableau ci-dessous.

Le contrat peut apporter aussi d’autres précisions notamment en ce qui concerne les droits et obligations des agents comme l’indique l’exemple annexé au document.

Eléments obligatoires.

Forme et contenu du contrat	Fonction Publique Hospitalière
Forme du contrat	Contrat écrit
Visa de la base légale de recrutement (article et alinéa éventuellement)	Obligatoire
Mention de la date d’effet et de fin du contrat	Obligatoire
Définition du poste occupé	Obligatoire
Droits et obligations	idem
Conditions d’emploi	Obligatoire notamment les modalités de rémunération.

Exécution du contrat

Le décret n° 91-155 du 6 Février 1991 modifié par l e décret n° 98-725 du 17 Août 1998 (J.O. du 22/08/9 8)

régit la situation des agents non titulaires de la fonction publique hospitalière.

Ces dispositifs précisés réglementairement concernent principalement :

• · Le temps de travail,
• · Les congés,
• · La formation professionnelle

Droits et Obligations des agents contractuels

Ils bénéficient comme les fonctionnaires de certains droits liés à l’exercice de libertés publiques. Il s’agit

principalement de la liberté de pensée, de la liberté syndicale et du droit de grève.

Ils ont l’obligation de se consacrer à leurs activités professionnelles, à l’exercice des fonctions

correspondant à leur emploi. Le cumul d’emplois publics est interdit.

Les règles de non cumul interdisent également un cumul d’activités publiques et privées lucratives.

La discrétion professionnelle oblige l’agent à ne pas divulguer ou faire mention des documents ou

d’informations dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Ils sont tenus au secret professionnel et doivent se conformer aux instructions du supérieur hiérarchique,

aux mesures prises dans l’organisation des services dont ils font partie.

Contrepartie des obligations.

Une des principales contreparties des obligations réside dans les droits pécuniaires qui naissent. Ces

droits sont :

• · le traitement
• · la constitution d’un droit à pension.

La rémunération de l’agent contractuel

La rémunération est en principe fixée par le contrat. Dans la majorité des cas, le contrat se réfère à un

indice applicable aux agents titulaires. Il est préférable que celle-ci soit fixée par rapport à un indice brut

ce qui permet l’automaticité des mesures de revalorisation générale accordées aux fonctionnaires.

Il est primordial que tous les éléments de la rémunération soient clairement définis. Elle doit obéir à

certaines règles et être en adéquation avec les fonctions exercées par l’agent et l’expérience dont peut

éventuellement se prévaloir l’intéressé. Elle doit être au moins égale au SMIC.

La rémunération peut également être basée non pas sur un indice de la fonction publique mais sur les

stipulations d’une convention collective. Il appartient au contrat de déterminer avec précision quelles sont

les dispositions de la convention collective qui sont applicables et les règles relevant du droit public.

Les dispositions de l’article 20 de la Loi du 13 juillet 1983 s’appliquent aux agents non titulaires

notamment en ce qui concerne la règle du service fait. Une rupture illégale du contrat peut ouvrir droit à

une indemnisation (Conseil d’Etat du 29 Octobre 1993, Vidy Rec. P859)

« …… Le décret n° 91-155 du 6 Février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents

contractuels ne fixe aucune condition portant sur le montant de la rémunération allouée à ces personnels.

…… Par ailleurs, je vous informe que par avis en date du 28 juillet 1995, le Conseil d’Etat interrogé ……

Le Conseil d’Etat estime qu’il appartient à l’autorité territoriale de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du

juge, la rémunération de ces agents en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux

titulaires qu’ils remplacent et, à titre accessoire, d’autre éléments tels que le niveau de diplôme et

l’expérience professionnelle des non titulaires ainsi recrutés.

En conséquence, cet avis, transposable à la fonction publique hospitalière, donne la possibilité de

déterminer la rémunération d’un contractuel sur la base d’un échelon différent.

En revanche, il est exclu que cette rémunération puisse s’élever selon un échelonnement indiciaire ou une

grille de rémunération (C.E. 30 Juin 1993, préfet de la Martinique) et donc que les intéressés bénéficient

d’un déroulement de carrière.

Cependant, leur situation financière n’est pas pour autant bloquée puisqu’il est toujours possible de la

modifier par avenant.

(Lettre circulaire DH/FH1 n° 5077 du 26 Février 199 6 relative à la rémunération des agents

contractuels dans la fonction publique hospitalière)

La constitution d’un droit a pension

Les périodes d’activité dans le secteur public ouvrent à l’agent des droits à pension. Les contractuels de la Fonction Publique Hospitalière sont affiliés à l’IRCANTEC.

Congés

Les différents types de congés sont définis par le décret n° 91-155 du 6 Février 1991. Ils peuvent êtr e

répartis dans les catégories suivantes :

• · Congés annuels
• · Congés syndicaux
• · Congés pour formation professionnelle
• · Congés pour la formation des cadres et animateurs pour la jeunesse
• · Congés maladie
• · Congés liés à un accident de travail ou à une maladie professionnelle
• · Congé de maternité ou d’adoption
• · Congés pour événements familiaux
• · Congés pour convenance personnelle

Droits syndicaux

La liberté syndicale des agents non titulaires trouve son fondement dans le préambule de la Constitution du 4 Octobre 1946.

L’article 8 du Statut Général des Fonctionnaires (Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précise que le droi t

syndical est garanti aux fonctionnaires. Les intéressés peuvent librement créer des organisations

syndicales, y adhérer et y exercer des mandats.

La reconnaissance du droit de grève sera, elle aussi, effective avec le préambule de la constitution de

1946.

Depuis, l’exercice du droit de grève résulte d’un texte essentiel : la Loi n° 63-777 du 31 Juillet 196 3 (Voir - Droit de Grève).

La formation professionnelle

La formation occupe une place très importante dans les préoccupations et les attentes des salariés.

Régulièrement nos organisations syndicales, nos élus et mandatés sont interpellés sur ce sujet. Ce n’est pas une revendication mineure, la formation est au coeur de l’affrontement pour l’avenir et la place du travail des personnels.

Le dispositif juridique dans le domaine de la formation continue des agents non titulaires de la Fonction Publique Hospitalière est défini réglementairement par le décret n° 90-319 du 5 Avril 1990.

Il a pour but de maintenir ou de parfaire leur qualification professionnelle ; d’assurer leur adaptation à

l’évolution des techniques et des conditions de travail et de favoriser leur promotion sociale.

Il comprend deux types d’actions :

1. les actions figurant dans le plan de formation de l’établissement ;

2. les actions choisies par les agents en vue de leur formation professionnelle.

Les perspectives de titularisation

L’article 117 de la Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 stipule que les agents non titulaires qui occupent un

emploi permanent à temps complet ou à mi-temps ont vocation a être titularisés, sur leur demande, dans des emplois de même nature qui sont vacants où qui seront créés sous réserve :

1. d’être en fonction ou en congé à la date de publication de la présente loi,

2. d’avoir accompli à la date de dépôt de leur candidature des services effectifs d’une durée

équivalente à deux ans au moins de services à temps complet dans un des emplois sus indiqués.

3. de remplir les conditions énumérées à l’article 5 du Titre 1er du Statut général des fonctionnaires

(Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983).

La loi n° 96-1093 du 16 Décembre 1996 relative à l’ emploi dans la fonction publique et à diverses

mesures d’ordre statutaire apporte aux agents non titulaires d’autres dispositions leur permettant d’être titularisés.

Le décret n° 97-436 du 25 Avril 1997 précise les mo dalités de la loi susvisée.

Le droit disciplinaire applicable aux agents non titulaires

Le droit disciplinaire applicable aux agents non-titulaires diffère du droit disciplinaire applicable aux agents titulaires dans la mesure où l’avis d’un conseil de discipline n’existe pas. Le pouvoir disciplinaire se trouve donc concentré entre les mains de l’autorité qui a recruté l’agent.

Néanmoins l’agent conserve certaines garanties :

⇒ la communication de son dossier

⇒ le respect des droits de la défense

Ledit respect a été érigé au rang de principe général du droit par le Conseil d’Etat en 1944. Il déclare

qu’une décision individuelle ne peut intervenir sans que la personne n’ait été mise à même de discuter les griefs formulés contre elle.

En l’absence de conseil de discipline, le respect des droits de la défense pour l’agent non titulaire est

relatif à la liberté du choix d’un défenseur et à l’octroi d’un délai suffisant laissé à l’agent pour préparer sa défense. Cette liberté est totale.

L’agent peut donc se faire assister d’un représentant syndical, d’un avocat ou de toute autre personne.

Licenciement - fin de contrat

1. LICENCIEMENT

Le licenciement d’un agent non titulaire ne peut avoir lieu que dans des cas bien déterminés ; il doit

respecter un certain nombre de garanties de l’agent et suivre une procédure précise.

Les décisions de licenciement constituant des décisions individuelles défavorables et abrogeant une

décision créatrice de droits doivent être motivées. Ainsi, il peut être prononcé pour faute, pour inaptitude physique médicalement constatée, pour insuffisance professionnelle et parfois dans l’intérêt du service.

Durée du préavis précédent le terme de l’engagement

Durée des services	Décret n° 91-155 du 6 Février 19 91
Inférieure à 6 mois	8 jours au moins
Supérieure ou égale à 6 mois et inférieure à 2 ans	1 mois
Plus de 2 ans	2 mois

Pour la Fonction publique hospitalière, l’article 44 du décret sus visé précise que la notification à

l’intéressé de son licenciement doit obéir aux règles suivantes :

La notification doit se faire par lettre recommandée avec A.R.

Elle doit préciser le ou les motifs

Elle doit indiquer la date à laquelle doit intervenir le licenciement compte tenu des droits à congés annuels

et de la durée du préavis.

Par ailleurs, l’article 44 du décret du 6 Février 1991 introduit une procédure particulière à la fonction

publique hospitalière qui est celle de l’entretien préalable au licenciement.

2. FIN DE CONTRAT

L’agent dont le contrat est arrivé à terme, se trouve dans une situation précaire. Face à celle-ci, il peut

bénéficier, le cas échéant, du versement d’une indemnité de licenciement et étalement de l’indemnisation

du chômage.

3. INDEMNITE DE LICENCIEMENT

L’indemnité de licenciement est versée dans des conditions très strictes. Ainsi aucune indemnité n’est due en cas de non renouvellement d’un C.D.D.

Lettre DHOS/P 1 du 29 janvier 2003 relative au calcul de l'indemnité de licenciement due aux

agents contractuels. Application du décret n° 91-15 5 du 6 février 1991

(BO Santé n° 2003/9)

Référence : votre lettre du 7 novembre 2002.

Le ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées à S/C de Monsieur le préfet (direction départementale des affaires sanitaires et sociales

Par lettre citée en référence vous avez appelé mon attention sur les difficultés d'application des

dispositions du décret visé en objet relatives aux modalités de calcul de l'indemnité de licenciement

versée aux agents contractuels.

Il est exact que dans l'hypothèse - qui est celle que vous soulevez - d'un licenciement pour inaptitude

physique la mise en oeuvre du décret du 6 février 1991 peut s'avérer difficile, voire impossible si l'on s'en tient à la lettre du texte.

En effet, aux termes de son article 49 « La rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de

licenciement est la dernière rémunération effectivement perçue au cours du mois civil précédant le

licenciement ».

Or, dans la pratique, les décisions de licenciement pour inaptitude physique n'interviennent, le plus

souvent, que postérieurement à la date à compter de laquelle les intéressés, ayant épuisé leurs droits à congés de maladie, ne perçoivent plus de traitement mais seulement des indemnités journalières. Il peut même arriver que la décision s'avère trop tardive pour permettre à l'administration de se référer à « la dernière rémunération effectivement perçue au cours du mois civil précédant le licenciement ».

La difficulté que vous soulevez est donc réelle.

Toutefois il ne saurait être question de ne pas verser aux agents contractuels licenciés, notamment pour inaptitude physique, l'indemnité à laquelle ils ont droit.

Il convient donc d'interpréter le texte par rapport à sa finalité : fixer l'assiette du calcul de l'indemnité, due en tout état de cause.

Ainsi il convient de rechercher le dernier mois civil précédant le licenciement ayant donné lieu à une

rémunération effective et de retenir celle-ci comme base de calcul de l'indemnité.

Pour le ministre et par délégation : Par empêchement simultané du directeur de l'hospitalisation et de l'organisation des soins

et du chef de service : L'adjoint au sous-directeur des professions paramédicales et des personnels hospitaliers, D. Valero

4. INDEMNISATION DU CHOMAGE

Tout agent non titulaire bénéficie de l’assurance chômage sous certaines conditions de durée d’emploi.

Pour ce qui concerne les agents non titulaires du secteur public l’indemnisation du chômage incombera tantôt à l’employeur (établissement public) n’ayant pas conclu de convention avec l’ASSEDIC, tantôt à l’ASSEDIC quand l’employeur aura conclu une convention à cet effet.

Pour bénéficier de cette indemnisation l’agent doit être :

⇒ involontairement privé d’emploi

⇒ apte à occuper un emploi

⇒ à la recherche d’un nouvel emploi et à ce titre inscrit auprès de l’ANPE.

Il doit entre autre avoir accompli une durée de travail au moins égale à 4 mois au cours des 8 derniers

mois. La durée de travail prise en considération est celle accomplie tant pour les emplois occupés dans le secteur public que pour les emplois occupés dans le secteur privé. Cette durée conditionnera la durée de la période pendant laquelle l’agent percevra une indemnisation de chômage.

RECOURS

Recours hiérarchique :

Il consiste pour l’agent non titulaire à déposer devant l’autorité hiérarchique d’un échelon supérieur une demande pour que l’administration revienne sur sa décision. L’absence de réponse de l’administration dans un délai de 4 mois à un tel recours fait naître un nouveau délai de recours contentieux qui est de deux mois.

Recours contentieux :

Le recours contentieux consiste dans le dépôt d’un recours devant le Tribunal Administratif compétent sur le ressort géographique où a été prise la décision. Il peut demander tant l’annulation de la décision

disciplinaire que l’indemnisation du préjudice subi.

Concernant cette procédure, une documentation fédérale est à votre disposition.

AMNISTIE

L’amnistie relève nécessairement d’une disposition législative. Elle a pour but d’effacer les sanctions

prononcées. Le statut général des fonctionnaires prévoit lui même que certaines sanctions sont effacées au bout d’un délai de 3 ans. L’avertissement et le blâme sont ainsi effacés si aucune sanction disciplinaire n’a été prise à l’égard de l’agent durant ces trois ans.

L’amnistie d’un licenciement d’un agent n’entraîne pas sa réintégration automatique au sein de

l’administration. Il appartiendra à l’autorité administrative d’apprécier si une telle réintégration est possible.

Le juge administratif n’exerce qu’un contrôle restreint sur les effets de l’amnistie.

Enfin les faits amnistiés par la loi ne concernent pas les manquements à l’honneur, à la probité et aux

bonnes mœurs. N’est pas amnistié le comportement d’un agent à l’égard d’une personne âgée, d’un(e) mineur (e) et handicapé (e).

Loi n° 86-33 du 9 Janvier 1986 portant dispositions statutaires à la fonction publique hospitalière -

Article 9

Par dérogation à l’article 3 du titre I du statut général, les emplois permanents mentionnés au premier

alinéa de l’article 2 peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsqu’il n’existe pas de fonctionnaires hospitaliers

susceptibles d’assurer ces fonctions ou lorsqu’il s’agit de fonctions nouvellement prises en charge par

l’administration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées.

Les emplois à temps non complet d’une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin

permanent sont occupés par des agents contractuels.

Les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats d’une durée indéterminée ou

déterminée. Les contrats à durée déterminée mentionnés ci-dessus sont d’une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par décision expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

Si à l’issue de la période de reconduction mentionnée à l’alinéa précédent, ces contrats sont

reconduits, ils ne peuvent l’être que par décision expresse et pour une durée indéterminée.

Article 9-1

Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement

momentané des fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel. Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats d’une durée déterminée.

Ils peuvent également recruter des agents contractuels pour faire face temporairement et pour une

durée maximale d’un an à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les

conditions prévues par le présent titre.

Ils peuvent en outre, recruter des agents contractuels pour exercer des fonctions occasionnelles pour

une durée maximale d’un an.

ARTICLE 27

RECRUTEMENT

Les conditions d’aptitude physique mentionnées au 5° de l’article 5 du Titre 1er du Statut général son t

fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les limites d’âge supérieures pour l’accès aux corps ou emplois des établissements ne sont pas

opposables aux personnes reconnues travailleurs handicapés par la commission prévue à l’article L323-

11 du code du travail et dont le handicap a été déclaré compatible, par cette commission, avec l’emploi postulé.

Les candidats n’ayant plus la qualité de travailleur handicapé peuvent bénéficier d’un recul de ces limites d’âge égal à la durée des traitements et soins qu’ils ont eu à subir.

Cette durée ne peut excéder cinq ans.

Les personnes reconnues travailleurs handicapés par la commission technique d'orientation et de

reclassement professionnel prévue à l'article L. 323-11 du code du travail peuvent être recrutées en

qualité d'agent contractuel dans les emplois des catégories A, B, C et D pendant une période d'un an

renouvelable une fois. A l'issue de cette période, les intéressés sont titularisés sous réserve qu'ils

remplissent les conditions d'aptitude pour l'exercice de la fonction.

Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application de l'alinéa précédent, notamment les

conditions minimales de diplôme exigées pour le recrutement en qualité d'agent contractuel en catégories A et B, les modalités de vérification de l'aptitude préalable au recrutement en catégories C et D, les conditions de renouvellement de ce contrat et les modalités d'appréciation de l'aptitude à exercer les fonctions, avant titularisation.

CODE DE LA FONCTION PUBLIQUE -
TITRE I - Loi n° 83- 634 du 13 Juillet 1983

 Article 25 : Les fonctionnaires consacrent l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Les conditions dans lesquelles il peut être exceptionnellement dérogé à cette interdiction, son fixées par décret en Conseil d’Etat.

Les fonctionnaires ne peuvent prendre, par eux-mêmes ou par personne interposée dans une entreprise soumise au Contrôle de l’Administration à laquelle ils appartiennent ou en relation avec cette dernière, des intérêts de nature à compromettre leur indépendance.

Article 26 : Les fonctionnaires sont tenus au secret professionnel dans le cadre des règles instituées

dans le Code Pénal.

Les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions. En dehors des cas expressément prévus par la réglementation en vigueur, notamment en matière de liberté d’accès aux documents administratifs, les fonctionnaires ne peuvent être déliés de cette obligation de discrétion professionnelle que par décision expresse de l’autorité dont ils dépendent.

Article 27 : Les fonctionnaires ont le devoir de satisfaire aux demandes d’information du public dans le respect des règles mentionnées à l’article 26 de la présente Loi.

Article 28 : Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Il n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés.